Νομολογία 70/2019 - Καταβολή ασφαλιστικών εισφορών

Ως αυτουργοί των αδικημάτων του παρόντος άρθρου θεωρούνται: Στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες, οι πρόεδροι των Δ.Σ., οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές ή διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών. Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω .

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
E' ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Χυτήρογλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Διονυσία Μπιτζούνη, Βασιλική Ηλιοπούλου, Βασιλική Μπαζάκη-Δρακούλη και Μαρία Βασδέκη - Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 12 Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Αντωνίου Λιόγα (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος - κατηγορουμένου Ι. Κ. του Σ., κατοίκου ..., που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Γεώργιο Νίκα, για αναίρεση της υπ'αριθ. 484/2018 αποφάσεως του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λαμίας. Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Λαμίας, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ' αυτή, και o αναιρεσείων - κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην από 12/7/2018 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 1009/2018.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συντιθέμενο από άλλους δικαστές από αυτούς που δίκασαν προηγουμένως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση από 12/7/2018 αίτηση - δήλωση προς τον Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου για αναίρεση της υπ' αριθ. 484/2018 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λαμίας, με την οποία ο αναιρεσείων καταδικάσθηκε κατ' έφεση σε συνολική ποινή φυλάκισης επτά (7) μηνών ,η οποία ανεστάλη επί τριετία, για την αξιόποινη πράξη της μη έγκαιρης καταβολής εργοδοτικών και εργατικών εισφορών, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρ. 473 παρ. 2 και 3, 474 παρ. 1 ΚΠΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ' ουσίαν.

Κατά την παρ. 1 του άρθρ. 1 του ν. 86/1967, όπως ισχύει, όποιος υπέχει νόμιμη υποχρέωση καταβολής ασφαλιστικών εισφορών που βαρύνουν τον ίδιο [εργοδοτικών], οι οποίες υπερβαίνουν το ποσό των είκοσι χιλιάδων [20.000] ευρώ, προς τους υπαγόμενους στο Υπουργείο Εργασίας, οποιασδήποτε φύσεως Οργανισμούς Κοινωνικής Πολιτικής ή Κοινωνικής Ασφαλίσεως ή Ειδικούς Λογαριασμούς και δεν τις καταβάλει εντός μηνός από τότε που κατέστησαν απαιτητές προς τους ως άνω Οργανισμούς, τιμωρείται με φυλάκιση τριών μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών. Κατά δε την παρ. 2 του άνω άρθρου, όποιος παρακρατεί ασφαλιστικές εισφορές των εργαζομένων σε αυτόν, που υπερβαίνουν το ποσό των δέκα χιλιάδων [10.000] ευρώ, προκειμένου να τις αποδώσει στους πιο πάνω οργανισμούς και δεν καταβάλει ή δεν αποδίδει αυτές προς τους ανωτέρω Οργανισμούς εντός μηνός, από τότε που έγιναν απαιτητές τιμωρείται για υπεξαίρεση με φυλάκιση τουλάχιστον έξι μηνών και χρηματική ποινή τουλάχιστον δέκα χιλιάδων δραχμών. Εξάλλου, κατά το άρθρο 16 του Κανονισμού Ασφαλίσεως του ΙΚΑ, ως χρόνος καταβολής των άνω εισφορών ορίζεται το ημερολογιακό τέλος του μηνός εντός του οποίου παρασχέθηκε η εργασία ή υπηρεσία, κατά δε το άρθρο 26 παρ. 3 του α.ν. 1846/1951, που κυρώθηκε με τον ν. 2113/1952, οι εισφορές πρέπει να καταβληθούν από τον υπόχρεο μέχρι το τέλος του επόμενου μηνός από το χρόνο ο οποίος έχει κατά τα άνω ορισθεί. Από τις διατάξεις αυτές προκύπτει ότι τα εγκλήματα της μη καταβολής των εισφορών αυτών (εργοδοτικών-εργατικών) συντελούνται με την παράλειψη της εμπρόθεσμης καταβολής των εισφορών μέσα σε τριάντα ημέρες από το ημερολογιακό τέλος κάθε μήνα που παρασχέθηκε η εργασία. Περαιτέρω, από τις διατάξεις του άρθρου 26 παρ. 1, 5 του Α.Ν. 1846/1951, όπως έχει τροποποιηθεί, προκύπτει ότι για την καταβολή των εισφορών των ασφαλισμένων, που παρέχουν εξαρτημένη εργασία ευθύνεται ο εργοδότης, ο οποίος υποχρεούται, κατά την πληρωμή των μισθών, να παρακρατεί τα τμήματα των εισφορών, που βαρύνουν τους ασφαλισμένους. Ως εργοδότης, κατά τις ως άνω διατάξεις και το άρθρο 8 παρ. 5 του ιδίου Α.Ν. 1846/1951, νοείται ένα ή περισσότερα φυσικά ή νομικά πρόσωπα, για λογαριασμό των οποίων προσφέρουν την εργασία τους τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα, με τη δε παράγραφο 4 του άρθρου 4 του Ν. 2556/1997, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 69 παρ. 2 Ν. 2676/1999, οι διατάξεις του άρθρου 115 του Ν. 2238/1994, όπως ισχύουν κάθε φορά, που αναφέροντα στην ευθύνη των διοικούντων νομικά πρόσωπα για την καταβολή των φόρων που οφείλουν στο Δημόσιο τα πρόσωπα αυτά, εφαρμόζονται κατ' αναλογίαν και για την καταβολή των οφειλομένων στο Ι.Κ.Α ασφαλιστικών εισφορών. Σημειωτέον, ότι ήδη, με το άρθρο 25 παρ. 1 του Ν. 4075/2012, προστέθηκε παράγραφος 7 στο άρθρο 1 του Α.Ν. 86/1967, η οποία ορίζει "Για εργοδότες μη φυσικά πρόσωπα, που δεν καταβάλουν ασφαλιστικές εισφορές υπέρ του Ι.Κ.Α-ΕΤΑΜ ή των φορέων ή των φορέων ή κλάδων ή λογαριασμών των οργανισμών των οποίων τις εισφορές εισπράττει ή συνεισπράττει το Ι.Κ.Α-ΕΤΑΜ, ως αυτουργοί των αδικημάτων του παρόντος άρθρου θεωρούνται: α] Στις ημεδαπές ανώνυμες εταιρίες, οι πρόεδροι των Δ.Σ., οι διευθύνοντες ή εντεταλμένοι ή συμπράττοντες σύμβουλοι, οι διοικητές, οι γενικοί διευθυντές ή διευθυντές και γενικά κάθε πρόσωπο εντεταλμένο είτε άμεσα από το νόμο είτε από ιδιωτική βούληση είτε με δικαστική απόφαση στη διοίκηση ή διαχείριση αυτών. Αν ελλείπουν όλα τα παραπάνω πρόσωπα, ως αυτουργοί θεωρούνται τα μέλη των διοικητικών συμβουλίων των εταιριών αυτών, εφόσον ασκούν πράγματι προσωρινά ή διαρκώς ένα από τα καθήκοντα που αναφέρονται πιο πάνω .Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι για ασφαλιστικές εισφορές που έχουν γεννηθεί μέχρι τις 11-4-2012, και οφείλουν ανώνυμες εταιρείες, υπόχρεος για την καταβολή τους είναι μόνο ο διευθύνων σύμβουλος αυτής. Εξάλλου, η καταδικαστική απόφαση έχει την απαιτούμενη κατά το άρθρο 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 του ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει τον εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ του ΚΠΔ λόγο αναιρέσεως, όταν σ' αυτή περιέχονται με σαφήνεια, πληρότητα και χωρίς αντιφάσεις, τα πραγματικά περιστατικά που προέκυψαν από την διαδικασία στο ακροατήριο, σχετικά με τα υποκειμενικά και τα αντικειμενικά στοιχεία του εγκλήματος, οι αποδείξεις επί των οποίων θεμελιώνονται τα περιστατικά αυτά, καθώς και οι σκέψεις με τις οποίες το δικαστήριο υπήγαγε τα αποδειχθέντα περιστατικά, στην ουσιαστική ποινική διάταξη που εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας, είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό, που αποτελούν ενιαίο σύνολο, και αρκεί να αναφέρονται τα αποδεικτικά μέσα γενικά κατά το είδος τους, χωρίς να εκτίθεται τι προέκυψε από το καθένα από αυτά. Όσον αφορά στο δόλο, που απαιτείται κατά το άρθρο 26 παρ. 1 του ΠΚ για τη θεμελίωση της υποκειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και συνίσταται κατά το άρθρο 27 παρ. 1 του ΠΚ στη θέληση παραγωγής των περιστατικών που κατά το νόμο απαρτίζουν την έννοια της αξιόποινης πράξης, δεν είναι αναγκαία παράθεση ειδικής και εμπεριστατωμένης αιτιολογίας, διότι αυτός ενυπάρχει στην θέληση παραγωγής των περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος και προκύπτει από τις ειδικότερες συνθήκες τέλεσης του, διαλαμβάνεται δε περί αυτού (δόλου) αιτιολογία στην κύρια αιτιολογία για την ενοχή και προκύπτει από τα περιστατικά που αναφέρονται σ' αυτή (ΑΠ ΟΛ. 1/2005, ΑΠ 1061/2013). Κατ' ακολουθία τούτων, για την πληρότητα της αιτιολογίας καταδικαστικής, για παράβαση του άρθρου 1 του Α.Ν. 86/1967 αποφάσεως, πρέπει να περιέχονται σ' αυτήν τα κρίσιμα περιστατικά για τη θεμελίωση των δύο ως άνω αξιοποίνων πράξεων, που είναι η κατά συγκεκριμένο χρόνο απασχόληση, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, του ασφαλισμένου στους ως άνω Οργανισμούς προσωπικού και τα χρηματικά ποσά, τα οποία, με βάση τις τακτικές αποδοχές του προσωπικού, όφειλε ο κατηγορούμενος εργοδότης να καταβάλει στον Ασφαλιστικό Οργανισμό ως εργοδοτικές ή εργατικές εισφορές και δεν κατέβαλε ή παρακράτησε ως και αναφορά, επί φυσικού προσώπου, φερόμενου ως εργοδότη εκ της ασκήσεως επιχειρήσεως, των πραγματικών περιστατικών, από τα οποία να προκύπτει η θέση τούτου στην επιχείρηση αυτή, καθώς και αν πρόκειται για προσωπική ή εταιρική επιχείρηση και ποιά η νομική μορφή της τελευταίας και η θέση του κατηγορουμένου σ' αυτήν, ώστε να ανακύπτει υποχρέωσή του για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών, μη αρκούντος του χαρακτηρισμού του ως εργοδότη ή ως νομίμου εκπροσώπου της εταιρικής επιχειρήσεως, οπότε δημιουργείται ασάφεια ως προς τη νομική υποχρέωση τούτου (ήτοι του αναφερομένου απλώς ως εργοδότη) για καταβολή των εισφορών και δημιουργείται ο από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' του ΚΠοινΔ λόγος αναίρεσης. (ΑΠ 360 /2016 ).

Στην προκειμένη περίπτωση με την προσβαλλόμενη απόφαση έγιναν δεκτά κατά την ανέλεγκτη κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου, ότι από τα αποδεικτικά μέσα που έλαβε υπόψη του και μνημονεύει κατ' είδος, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα: "Ο κατηγορούμενος στη Λαμία την 4/12/2012 τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία ... ΑΕΒΕ και ΑΜΕ ...4097 ΥΠΟΚ/ΜΑ ΙΚΑ … …, είδος επιχείρησης : Επεξεργασία και συντήρηση ψαριών ,φιλέτων ψαριών , άλλου κρέατος ψαριών, συκωτιών ψαριών και αυγοτάραχου, κατεψυγμένων και έχοντας απασχολήσει κατά τη χρονική περίοδο από 1/11/2010 έως 31/12/2011 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή,που ασφαλιζόταν στο Ι.Κ.Α, όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού 33.829,70 ΕΥΡΩ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα, εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία. Για την μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό 023/ΠΕΕ/…./2012 ΠΕΕ συνολικού ποσού εισφορών 33.829,70 ΕΥΡΩ. Ειδικότερα αυτός: 1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών των ιδίων (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 22.553,13 ΕΥΡΩ, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές και 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρησή του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 11.276,57 ΕΥΡΩ με σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ' αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστη γι' αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση. Ο ισχυρισμός του κατηγορουμένου ότι για τις εν λόγω οφειλές υπόχρεος είναι ο ΟΑΕΔ διότι προσέλαβε και απασχόλησε τα εν λόγω άτομα στην επιχείρησή κατόπιν συμμετοχής του σε σχετικό πρόγραμμα απασχόλησης του ΟΑΕΔ που εγκρίθηκε με την με αριθμό 24057/24-10-2010 εγκριτικής απόφασης του Προϊσταμένου του ΚΠΑ του ΟΑΕΔ … είναι απορριπτέος ως αβάσιμος διότι η ανωτέρω απόφαση ανακλήθηκε αναδρομικά με την με αριθμό 12976/30-6-2011 απόφαση του ιδίου οργάνου, σύμφωνα με .την αρχή της νομιμότητας που επιβάλλει στην Διοίκηση την ανάκληση κάθε παράνομης διοικητικής πράξεως, ενώ η αρχή της προστασίας της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης απαιτεί τη διατήρηση της ισχύος της ευμενούς για τον (καλόπιστο) διοικούμενο, πράξεως δεν εφαρμόζεται στην συγκεκριμένη περίπτωση, καθώς ο διοικούμενος•(κατηγορούμενος) "παρέσυρε" το διοικητικό όργανο στην έκδοση της εγκριτικής απόφασης με την προσκομιδή δικαιολογητικών και υπευθύνων δηλώσεων σύμφωνα με τις οποίες η επιχείρησή του μπορούσε να υπαχθεί στο σχετικό πρόγραμμα απασχόλησης εργαζομένων με απαλλαγή από τις ασφαλιστικές εισφορές κάτι το οποίο ήταν αναληθές καθώς το είδος της επιχείρησης που ασκούσε ο κατηγορούμενος δεν υπαγόταν στις οριζόμενες στο νόμο δραστηριότητες. Επομένως, ο κατηγορούμενος πρέπει να κηρυχθεί ένοχος για τις ανωτέρω πράξεις και να του αναγνωρισθεί το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2δ' Π.Κ. διότι κατέβαλε μέρος της οφειλής του." Ακολούθως, κήρυξε τον κατηγορούμενο ένοχο του ότι : "Στη Λαμία την 04-10- 2012 τυγχάνοντας εργοδότης της επιχείρησης με την επωνυμία ... ΑΕΒΕ και Α.Μ.Ε.: ...4097, ΥΠΟΚ/ΜΑ ΙΚΑ ..., είδος Επιχείρησης: Επεξεργασία και συντήρηση ψαριών, φιλέτων ψαριών, άλλου κρέατος ψαριών, συκωτιών ψαριών και αβγοτάραχου, κατεψυγμένων και έχοντας απασχολήσει κατά. τη χρονική περίοδο 01/11/2010 έως 31/12/2011 στην επιχείρησή του προσωπικό με σχέση εξαρτημένης εργασίας με αμοιβή, που ασφαλιζόταν στο Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων, όφειλε για την ασφάλιση του άνω προσωπικού να καταβάλλει στο ΙΚΑ τις κατωτέρω εισφορές ποσού 33.829,70 ΕΥΡΩ μέχρι την τελευταία εργάσιμη ημέρα για τις Δημόσιες Υπηρεσίες του επόμενου μήνα. εκείνου μέσα στον οποίο παρασχέθηκε η εργασία. Για την μη καταβολή των εισφορών αυτών συντάχθηκε η με αριθμό 023/ΓΙΕΕ/Μ/….2012 ΠΕΕ συνολικού ποσού εισφορών 33.829,70 ΕΥΡΩ. Ειδικότερα αυτός: 1) Έχοντας νόμιμη υποχρέωση καταβολής των βαρυνουσών των ιδίων (ΕΡΓΟΔΟΤΙΚΩΝ) ασφαλιστικών εισφορών, ποσού 22.553,13 ΕΥΡΩ, δεν κατέβαλε αυτές στον άνω Οργανισμό μέσα στο μήνα κατά τον οποίο οι εισφορές έγιναν απαιτητές και 2) Έχοντας παρακρατήσει τις ασφαλιστικές εισφορές των εργασθέντων στην επιχείρησή του (ΕΡΓΑΤΙΚΕΣ) ποσού 11.276,57 ΕΥΡΩ με σκοπό να αποδώσει αυτές στον άνω Οργανισμό, δεν τις κατέβαλε σ' αυτόν μέσα στο μήνα κατά τον οποίο αυτές έγιναν απαιτητές, κατέστη γι' αυτές τιμωρητέος για υπεξαίρεση." Με τις παραδοχές, όμως, αυτές το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν διέλαβε στην προσβαλλόμενη απόφασή του την απαιτούμενη από το Σύνταγμα και τον ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία. Ειδικότερα, υπάρχει ασάφεια ,αφού δεν διευκρινίζεται στην απόφαση αν ο αναιρεσείων ήταν κατά τον κρίσιμο χρόνο (1/11/2010 έως 31/12 2010) διευθύνων σύμβουλος της εργοδότριας ανώνυμης εταιρείας, ώστε να ανακύπτει νομική υποχρέωσή του να παρακρατεί τις εισφορές των εργαζομένων και να αποδίδει αυτές μαζί με τις αντίστοιχες εργοδοτικές της επιχείρησης προς το ΙΚΑ. Μόνη δε η αναφερόμενη στο σκεπτικό και στο διατακτικό της προσβαλλόμενης απόφασης ιδιότητα του κατηγορουμένου -αναιρεσείοντος ως εργοδότη της επιχείρησης με την επωνυμία "... Α.Ε.Β.Ε " δεν καθιστά αυτόν, χωρίς καμία άλλη διευκρίνιση της θέσης του στην εταιρεία, υπόχρεο για παρακράτηση και απόδοση των εισφορών.( ΑΠ 1378/2016 ).

Επομένως, κατά παραδοχή του σχετικού από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ' δεύτερου λόγου αναίρεσης, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων αυτής. Παραπεμφθεί δε η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, αφού είναι δυνατή η συγκρότησή του από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ' αριθ. 484/2018 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Λαμίας.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση ενώπιον του ίδιου δικαστηρίου ,που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 14 Δεκεμβρίου 2018.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 14 Ιανουαρίου 2019.